一、以股权转让形式转让土地使用权系股权转让合同且合法有

（一）合同性质为股权转让合同而非土地使用权转让合同

在较高人民法院（2014）民二终字第264号判决书中，罪高法认为：

      1、股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。

      2、当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。

      3、公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。

      除上述判决外，在（2016）较高法民终222号、（2016）浙民终510号以及（2019）较高法民终128号等都遵循上述裁判路径，也即：股权转让合同与土地使用权转让合同的标的不同、股权转让合同中土地使用权主体没有发生变化的角度，这是股权转让合同与土地使用权转让合同的主要不同。

（二）司法实践中主流观点认为合同有效

      1、法律、法规并未禁止涉及土地使用权的股权转让。土地使用权可以作价出资，出资之后即成为公司股份相对应的资产。既然股权可以转让，那么股权所对应的土地使用权益当然由股权受让人所享有。

      2、《公司法》中对于股权向外转让的限制性规定仅为其他股东的优先购买权的限制，以及国有股权转让、涉外股权转让要经政府主管部门批准等，并未禁止涉及土地使用权的股权转让。

      3、以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的受让人，主要是通过受让公司股权从而间接控制股权所对应的土地使用权，公司股东虽发生了变化，但土地使用权并未发生流转，仍登记在具有独立法人人格的公司名下。受让人对公司名下土地的控制、使用或开发，乃系代表公司的正常经营行为。

二、以股权转让形式转让土地使用权法律风险分析

（一）债务相关法律风险

      1、在股权转让过程中，应当审查拟收购公司的潜在债务，包括但不限于对外担保行为、尚未了结的诉讼、尚未履行的合同、关联公司相关交易内容（如果能审查）、劳务人事纠纷等，这些潜在的债务可能会导致拟收购的股权价值大打折扣，甚至在完成股权转让之后成为收购方的巨大负担。

      2、通过股权转让的方式来实现获取拟收购公司土地使用权，需要对该块土地本身是否设有相关债务负担进行审慎核查，包括但不限于是否存在抵押、查封等其他权利限制的情况。

（二）税务相关法律风险

      1、根据法院的裁判路径，其将股权转让行为和土地使用权转让行为视作两个独立的行为，由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，拟收购公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。

      2、但是根据国税局对于该问题的相关批复（《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》、《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》、《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》），税务机关部门认为以转让股权名义转让房地产的行为实质是房地产交易行为，该方式也确实在一定程度上规避了国家的税收，需要缴纳相应的土地增值税。因此，在实际操作过程中可能会存在相关的税务风险，目前不同城市政策有所不同，以宁波市为例，需要缴纳相应的土地增值税。

（三）股权转让协议中相关法律风险

（四）完成股权转让后相关法律风险

      1、违约金风险

      在土地出让后，拟收购公司一般会与政府部门约定土地的开发进度及投资强度标准，在合同中也往往会存在相关违约条款，如，约定：“出让人可以按照实际差额部分占约定投资总额和投资强度指标的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金，并可要求受让人继续履约。”因此，在完成股权收购后，如拟收购公司未能按照约定完成开发，可能存在承担相应违约金的法律风险。

       2、土地被收回风险

     （1）被无偿收回风险。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条之规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。……一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权……”。因此，如若拟收购公司对于部分闲置空地存在两年以上未开发的情况，政府机关可以无偿收回土地使用权，系重大法律风险。

     （2）被有偿收回风险。 拟收购公司作为原有土地受让人应当按照合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，擅自改变合同约定的土地用途的，政府部门可有偿收回建设用地使用权。因此，在完成公司股权收购后，在实际经营过程中应当考虑到政府对于土地用途及容积率的问题，否则可能会出现案涉土地使用权被政府有偿收回导致收购目的无法实现的法律风险。

       3、政府承诺风险

       案涉拟收购公司从政府处获得土地时往往需要和政府达成合作意向，也即企业需要保证每年缴纳税款达到一定标准、或者提供员工就业岗位达到一定数量、抑或是完成一定数量的公益项目等。同时政府部门会尽量保证给予公司较大税收优惠政策、以及保证其市场地位，避免出现同行竞争情况等。因此，在完成实际收购后，拟收购公司是否完成之前与政府达成的相关合作指标，以及如果未完成上述指标后续是否需要在被收购后继续承担责任并且政府后续税收承诺等问题均存在相关法律风险。